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葉觀林訴××雜志社著作權糾紛案

葉觀林訴××雜志社著作權糾紛案
二審代理詞
 
審判長、審判員:
安徽承義律師事務所接受上訴人葉觀林的委托,指派本律師作為葉觀林訴××雜志社著作權糾紛案中上訴人葉觀林的二審代理人。本律師通過開庭前查閱在卷材料和參加今天的庭審活動,對本案有了全面了解。本代理人現根據法庭查明的事實,結合我國相關法律規定,發表如下代理意見:
一、被上訴人××雜志社刊登上訴人葉觀林《杏花春雨江南》、《端陽佳果》兩副畫作的行為侵犯了上訴人葉觀林的著作權,而非合理使用。
(一)被上訴人××雜志社刊登《“黃賓虹擬包安吳”是假畫》一文時,沒有同時刊登上訴人葉觀林《杏花春雨江南》、《端陽佳果》兩副畫作的必要。
《“黃賓虹〈擬包安吳〉”是假畫》一文,主要論述一位讀者指出《擬包安吳》畫作是幅假畫及與此圖相關的情事。為了讀者的閱讀需要,為了介紹、評論黃賓虹《擬包安吳》一畫,在文中引用、刊登《擬包安吳》一圖是必要的、適當的。但是,對《擬包安吳》畫作的評述內容并不涉及上訴人葉觀林的《杏花春雨江南》、《端陽佳果》兩幅畫作,刊登葉觀林的《杏花春雨江南》、《端陽佳果》兩幅畫作,不是介紹、評論《擬包安吳》一畫所必需的,不能稱其為“適當引用”。細閱文章,唯一提及上訴人兩幅畫的僅僅是在文章的結尾介紹性指出:“我們將《擬包安吳》和葉畫家的作品一同刊出,希望能得到更多讀者和書畫收藏愛好者的指點?!比綣湊鍘痢獵又舊緄墓鄣?,只要有讀者懷疑《擬包安吳》系某畫家臨摹,就可以將該畫家的畫作在其雜志上任意刊登。顯然,這樣理解《著作權法》第22條第2項的“合理使用”,過于牽強附會,不利于對著作權的?;??!痢獵又舊緲巧纖呷說納姘噶椒韉哪康鬧皇且云纜鬯恕賭獍參狻坊魑?,行刊登上訴人葉觀林的畫作之實,以此方式達到吸引更多讀者對其收藏雜志的關注,進而獲得更多利益的目的。
因此,被上訴人××雜志社不經上訴人葉觀林的同意刊登其《杏花春雨江南》、《端陽佳果》畫作的行為不屬我國著作權法規定的“為了介紹、評論某一作品或說明某一問題,在作品中適當引用他人已發表作品”的合理使用范圍。
(二)被上訴人××雜志社發行的《收藏》是具有營利性的雜志,在該商業性刊物上使用作品,不屬合理使用。
在學術界和法律實務中的通說認為,非營利性、非商業性使用他人作品,不一定是合理使用,但合理使用必須是非營利性、非商業性使用,任何營利性、商業性使用他人作品都不屬合理使用范疇。根據我國《著作權法》第22條規定,合理使用的前提條件必須是非營利性、非商業性使用他人作品。而被上訴人的《××》雜志系在海內外公開出版發行、定價銷售的營利性刊物,其使用上訴人作品的行為顯屬營利性、商業性使用,不屬合理使用。合理使用制度是為了平衡社會公共利益,是對權利人專有權利的一種限制,是建立在著作權人犧牲一定經濟利益的基礎上的。在確立著作權?;ぶ貧鵲耐?,設立合理使用制度是對著作權?;ぶ貧鵲暮俠硐拗坪筒鉤?,但是,在使用上必須嚴格限制,否則,不能有效地?;ぶ魅?。
因此,被上訴人未經上訴人葉觀林同意就在其營利性、商業性的雜志上刊登上訴人作品的行為,已經構成對上訴人著作權的侵犯,不屬合理使用。
二、被上訴人××雜志社使用上訴人葉觀林的作品時未指明上訴人的姓名及作品的名稱,侵犯了上訴人的著作人身權。
著作權的?;ぐǘ災魅ㄈ說鬧韃撇ê橢魅松砣ǖ謀;?。我國《著作權法》第22條明確規定對著作權人的著作人身權的?;?,即:在法定的允許使用他人作品的情況下,也應當指明著作權人的姓名及其作品的名稱,以示對作者署名權的尊重。然而,本案中被上訴人在刊登上訴人畫作時既未指明畫作的名稱,又未指明作為著作權人的上訴人姓名。被上訴人標注的“江南一葉”既非上訴人的本名,亦非上訴人的別名或筆名。被上訴人的這種做法違反了我國著作權法第22條的規定,侵犯了上訴人的著作人身權。
三、被上訴人因侵犯著作權應當承擔的損害賠償責任。
因上訴人的上列兩幅畫作是上訴人專為個人畫展而精心創作的,該畫也僅在2005年11月份的個人畫展上使用。因此,被上訴人在紀念其雜志創刊15年及上海市收藏協會20年華誕的“專號”期刊上刊登上訴人創作的新畫,獲得利益是肯定的。我國《著作權法》第四十八條規定:“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的,侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的,可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的,由人民法院根據侵權行為的情節,判決給予五十萬元以下的賠償?!奔詒景副簧纖呷恕痢獵又舊緄那秩ㄐ形纖呷嗽斐傻乃鶚巖約撲?,被上訴人的違法所得又不能確定,建議二審法院根據《著作權法》的上述規定,在支持上訴人為了制止侵權行為而支付的合理開支外,綜合衡量侵權行為的社會影響、上訴人的精神損失、侵權行為造成上訴人新畫價值降低程度等因素,適用《著作權法》法定賠償規定予以裁判。
審判長、審判員:本代理人認為上訴人葉觀林向一審法院提出的訴訟請求合理、合法、適當,請二審法院撤銷一審判決,改判支持上訴人的一審訴訟請求和二審上訴請求。
 
                         
上訴人葉觀林特別授權代理人
 安徽承義律師事務所
 王 磊     律師
                                 
二〇〇七年六月二十日